III.2.2. Infracción de la obligación procedimental establecida

III.2.2. Infracción de la obligación procedimental establecida por los artículos 2, 4 y 232 Constitución y el artículo 3 de la Ley 3364 de “no interferir el trabajo de los poderes constituidos, los que seguirán ejerciendo sus funciones de manera sostenida”

El artículo 3 parágrafo III de la Ley 3364 establece:
Artículo 3.- (Asamblea Constituyente) […] La Asamblea Constituyente no interferirá el trabajo de los poderes constituidos, los que seguirán ejerciendo sus funciones constitucionales de manera sostenida.

La obligación establecida en el artículo 3 de la Ley 3364, deriva su validez y, por tanto, debe ser entendida, incluso por disposición del artículo 1 de la propia ley, de conformidad con los artículos 2, 4 y 232 de la Constitución. Según el artículo 2 de la Constitución: “La soberanía reside en el pueblo [y] su ejercicio está delegado a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, [cuya] independencia y coordinación […] es la base del gobierno…”; por su parte, el artículo 4 establece: “El pueblo delibera y gobierna por medio de sus representantes [en el Legislativo, Ejecutivo y Judicial] y mediante la Asamblea Constituyente…” Y, por último, el artículo 232 establece: “La reforma total de la Constitución Política del Estado es potestad privativa de la Asamblea Constituyente, que será convocada por ley especial de convocatoria…” Interpretando estos tres artículos conforme a los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica de los preceptos constitucionales, el pueblo boliviano delibera y gobierna a través de sus representantes, elegidos para conformar tanto los órganos tradicionales de ejercicio del gobierno (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) como para conformar el órgano reformador de la Constitución: la Asamblea Constituyente.

Mientras que los tres primeros órganos ejercen los poderes públicos tradicionales con las funciones exclusivas de legislar, ejecutar y aplicar las leyes, el órgano reformador ejerce el poder de reforma constitucional con la función exclusiva (“potestad privativa”) de reformar totalmente la Constitución. A partir de esta clara separación de funciones que establece la Constitución boliviana, queda claro que el principio de la división de (o sistema de equilibrio y controles cruzados entre) los poderes públicos, alcanza también al poder de reforma constitucional, bajo las premisas establecidas en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado: “La independencia […] de estos poderes es la base del gobierno [y sus] funciones […] no pueden ser reunidas en el mismo órgano.”

Es así que en el desarrollo constitucional que hace la Ley 3364, luego de declararse que la Asamblea Constituyente “es independiente[,] ejerce la soberanía del pueblo[,] no depende ni está sometida a los poderes constituidos y tiene como única finalidad la reforma total de la Constitución Política del Estado” (artículo 3 parágrafo II), se establece expresamente la obligación procedimental para la Asamblea Constituyente de no interferir en las “funciones constitucionales” de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial (artículo 3 parágrafo III).

La racionalidad de esta formalidad procedimental establecida en la Constitución y desarrollada por el artículo 3 de la Ley 3364 está en garantizar el funcionamiento sostenido y el pleno ejercicio de los poderes públicos hasta tanto la Asamblea Constituyente cumpla con su misión exclusiva de “aprobar” un nuevo texto constitucional de conformidad con la Constitución actual y la Ley 3364. Esto debido a que el procedimiento para la Asamblea se agota con dicha “aprobación”, y a que, a partir de ahí, será el pueblo quien deba “ratificar” o “rechazar” su vigencia.

En contradicción con esta obligación procedimental, sin embargo, la Asamblea Constituyente aprobó el artículo 1 de su Reglamento General, con el siguiente texto:
Artículo 1.- (Asamblea Constituyente Originaria) La Asamblea Constituyente es originaria porque radica en la voluntad de cambio del pueblo, como titular de la soberanía de la Nación. La Asamblea Constituyente es un acontecimiento político extraordinario, emerge de la crisis del Estado, deviene de las luchas sociales, y se instala por mandato popular. La Asamblea Constituyente convocada por Ley Nº 3364 de 6 de marzo del 2006, es unitaria, indivisible, y es la máxima expresión de la democracia.

Se encuentra legítimamente por encima del poder constituido. La Asamblea tiene plenos poderes para redactar el nuevo texto constitucional, y tiene como mandato transformar y construir un nuevo Estado boliviano. En relación con los poderes constituidos, el poder constituyente es la vanguardia del proceso democrático y depositario del mandato social para transformar y construir un nuevo Estado boliviano. Por las características del proceso constituyente boliviano, la Constituyente no interfiere en el normal funcionamiento de los actuales poderes constituidos hasta la aprobación del nuevo texto constitucional, y el nuevo mapa institucional. Este nuevo texto constitucional será sometido para su aprobación a un referéndum del pueblo boliviano. Desde el momento de su aprobación se hará efectivo el mandato del nuevo texto constitucional y la construcción del nuevo Estado boliviano.

De la lectura del artículo 1 del Reglamento General de la Asamblea Constituyente surge primeramente una contradicción flagrante: por un lado, establece que la Asamblea “se encuentra legítimamente por encima del poder constituido”, mientras que, por otro lado, se declara que ésta “no interfiere en el normal funcionamiento de los actuales poderes constituidos…”.

La contradicción entre estas proposiciones es inconciliable porque conlleva el germen de futuras interpretaciones y confusiones con relación a la relación que debe existir entre los poderes constituidos y la Asamblea Constituyente. ¿Qué intención tienen los Asambleístas al afirmar que están “por encima”? ¿Cómo un poder constituido puede estar “por encima” de los otros? Y además establecerlo a través de su Reglamento Interno que como tenemos referido únicamente puede regular aspectos de alcance particular, ¿cuál la intención de ello? El Tribunal Constitucional deberá resolver dicha contradicción, por las siguientes razones:

Primeramente debe decirse que, a efectos de la presente demanda, la característica de superioridad (“por encima”) con respecto a los poderes constituidos que la Asamblea Constituyente se atribuye a sí misma en el artículo glosado, no sería atentatoria contra el procedimiento de reforma constitucional si la Asamblea Constituyente se sujetara íntegramente a las formalidades procedimentales expresadas en la Constitución y en la Ley 3364.
En efecto, si con declararse superior a los poderes constituidos, la Asamblea Constituyente solamente estuviera expresando su voluntad con respecto al contenido que piensa incorporar al nuevo texto constitucional y no tuviera por vocación violentar alguna de sus obligaciones procedimentales vigentes, entonces no se habría producido una infracción al procedimiento, en su parte expresada en los artículos 2, 4 parágrafo I y 232 de la Constitución y el artículo 3 de la Ley 3364.

Sin embargo, la Asamblea Constituyente no solamente busca sustituir el orden constitucional vigente (asunto que no es motivo de discusión en el presente recurso), sino que pretende interferir antes y durante la redacción del texto constitucional en los poderes legislativo y judicial, y, en general, desconocer cualquier formalidad procedimental que le haya sido establecida por la Constitución y la Ley 3364 o, en su caso, desconocer el mandato de la Ley 3365 de Convocatoria al Referéndum Vinculante a la Asamblea Constituyente para las autonomías departamentales.

Dicho extremo está plenamente reconocido en las declaraciones de prensa que cronológicamente han sido efectuadas por algunos miembros de la Asamblea Constituyente, quienes han propuesto y, en definitiva, impuesto el artículo 1 infractor, y a las declaraciones efectuadas por miembros del Poder Ejecutivo, quienes, en virtud de su coincidencia político-partidaria (el partido político Movimiento al Socialismo tiene una mayoría absoluta de miembros en la Asamblea Constituyente y tiene el control absoluto del Poder Ejecutivo), no han cesado en establecer lineamientos políticos y manifiestamente antijurídicos, para que sean seguidos por la Asamblea Constituyente; en una actitud que, de hecho, constituye también una violación a la Constitución y al artículo 3 de la Ley 3364. Se adjunta al efecto un dossier con dichas declaraciones. (ANEXO I)

La inminente violación procedimental “de derecho” con seguridad dará lugar a futuras medidas “de hecho” en interferencia de los poderes públicos, tal como sucedió en el caso de la Asamblea Constituyente de Venezuela, según documenta la organización internacional pro derechos humanos Human Rights Watch, en su Informe Anual sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Mundo 2000:

En un plebiscito celebrado el 25 de abril, un abrumador 85 por ciento del electorado otorgó a Chávez la autoridad para convocar elecciones a una asamblea constituyente con el objeto de redactar una nueva constitución. Los partidarios de Chávez lograron 121 de los 131 escaños de la asamblea en las elecciones celebradas el 25 de julio. Los partidos tradicionales opuestos a Chávez obtuvieron sólo cinco escaños. La asamblea, que contaba con seis meses para redactar la constitución, tenía facultades que superaban con creces las de los organismos constituyentes tradicionales.

El 12 de agosto, declaró que el sistema político estaba en estado de “emergencia” y se arrogó poderes para reestructurar y, si fuera necesario, disolver el resto de los poderes del Gobierno. […] El 24 de agosto, la presidenta de la Corte Suprema, Cecilia Sosa, renunció a su cargo en protesta por la designación por la asamblea de una Comisión de Emergencia Judicial, facultada para destituir a jueces y hasta magistrados de la Corte Suprema. Sus colegas en la Corte Suprema habían decidido por escasa mayoría que la asamblea no tenía autoridad para reestructurar la judicatura. Al día siguiente, la asamblea promulgó un decreto declarando una “emergencia legislativa”, por la que se prohibía al Congreso aprobar leyes y a los legisladores reunirse para debatir la situación política.

El 27 de agosto, se produjeron altercados violentos a las puertas del Congreso, cuando los partidos tradicionales, que tenían la mayoría en el Legislativo, intentaron celebrar una sesión desafiando la prohibición. El 30 de agosto, después de que los líderes en el Congreso amenazaran con cortar la financiación al Gobierno, la asamblea extendió la prohibición a las funciones presupuestarias del Congreso, con lo cual le retiraba el resto de sus poderes.

Con esta actitud, la Asamblea Constituyente de Venezuela desconocía dos fallos de la Corte Suprema de Justicia (hoy reemplazada por el Tribunal Supremo de Justicia, copado por partidarios del Poder Ejecutivo), en los que se había prohibido incluir el adjetivo de “originaria” para describir a la Asamblea Constituyente. En aquella oportunidad la Corte decidió que se quite de la “base comicial octava para el referendo consultivo sobre la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente”, la frase que la describía “como poder originario que recoge la soberanía popular”. (Sentencia N° 311 de 13 de abril de 1999)

El carácter “originario” de la Asamblea Constituyente de Venezuela se encuentra repetido en el artículo 1 del Reglamento aprobado por la Asamblea Constituyente de Bolivia: “La Asamblea Constituyente es originaria porque radica en la voluntad de cambio del pueblo, como titular de la soberanía de la nación…” Con relación a la infracción que este adjetivo implica para el procedimiento de reforma, debemos afirmar lo siguiente:
Este llamado “poder originario”, supuesto atributo de la “soberanía popular” representada en la Asamblea Constituyente, responde a una tergiversación cualitativa de la “teoría del poder constituyente”; tergiversación que fue sostenida mañosamente por la Asamblea Constituyente de Venezuela en 1999 y que pretende ser repetida por la Asamblea Constituyente de Bolivia.

La tergiversación consiste en extrapolar las características teóricas de un “poder constituyente” anterior a la creación del Estado Democrático de Derecho, a una institución creada por dicho Estado y, por tanto, sujeta a sus normas, como es la Asamblea Constituyente. En efecto, la teoría del poder constituyente (pouvoir constituant) concebida por Sieyès (1789) tenía por única finalidad la consolidación del Estado Democrático de Derecho a través de la articulación unívoca y coherente de las ideas de Locke (1689), Montesquieu (1747) y Rousseau (1762), quienes habían madurado los conceptos de “soberanía absoluta” de Bodino (1576) y Hobbes (1651), y de “pacto social” de este último, arrojando, sin embargo, conclusiones diversas y de difícil aplicación práctica en el proceso constituyente francés de 1789.

De Locke venía la idea de que el poder público estaba limitado por los derechos naturales, inalienables, imprescriptibles e irrenunciables del hombre que fuera recogida en las Declaraciones de Derechos (Bill of Rights) de Inglaterra (1689), de los emergentes Estados norteamericanos (1776-1783) y de Francia (1789); de Montesquieu, la idea de que para garantizar la libertad política el poder público debía limitarse a través de su división en poderes que se controlasen entre sí; y de Rousseau la idea de la “soberanía” o “voluntad general” indivisible y absoluta del pueblo. Hasta ahí la contradicción estaba en que la “soberanía indivisible” del pueblo no podía “dividirse” en poderes distintos, y que la “soberanía absoluta” del pueblo (o sea, que no conoce límites) no podía estar “limitada” por los derechos naturales (el pueblo era “infalible” según Rousseau).

Es para pacificar estas aparentes contradicciones que Sieyès crea la teoría de que la soberanía del pueblo se manifiesta a través de dos poderes diferentes: de un poder constituyente, absoluto e indivisible que instituye de manera permanente los derechos fundamentales y la división de poderes en una Constitución; y de poderes constituidos, controlados entre sí, y limitados por los derechos fundamentales de las personas de conformidad con la Constitución.

La consecuencia práctica de la teoría del poder constituyente absoluto, por tanto, es la garantía de que los poderes constituidos —incluido entre ellos el órgano reformador de la Constitución, titular de un llamado “poder de reforma”— deberán en todo momento actuar de conformidad con sus obligaciones constitucionales. Con el desarrollo de la teoría constitucional, las categorías de poder constituyente y poder constituido de Sieyès, han ido cambiando de nombre pero han mantenido la esencia: mientras que el primero es un poder político, absoluto o ilimitado, el segundo es un poder jurídico, limitado por el orden que lo regula. Carl Schmitt y Recaséns Siches utilizan la nomenclatura de Poder Constituyente y Poder de Reforma Constitucional en la década de 1930.

Georges Burdeau los denomina Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Instituido en los años cuarenta. Sánchez Viamonte los llama Poder Constituyente en etapa de primigeneidad y Poder Constituyente en etapa de continuidad en los años cincuenta. Sánchez Agesta, en los sesenta, los conoce como Poder Constituyente propiamente dicho y Poder Constituyente constituido. Y, por último, Bidart Campos y Linares Quintana, en la década del 70, los denominan Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado.

A partir de allí, según afirma Vanossi, “… coinciden la mayoría de los autores en hablar de un poder constituyente originario y de otro derivado, asignando al primero el nombre y la condición de genuino, mientras que el último tendría la calidad de ser un poder constituyente constituido o instituido. En el primer caso, se trataría del poder constituyente que actúa en el momento de la constitución originaria, es decir, la primera vez que se da la comunidad un ordenamiento jurídico; mientras que en el segundo caso estaríamos ante el ejercicio del poder encargado de la reforma de la constitución vigente” (VANOSSI, Jorge Reinaldo: Teoría Constitucional, Depalma, Bs.As.1976, p. 123). Cabe señalar que la doctrina constitucional más calificada de Bolivia, coincide con la doctrina general en atribuir un carácter derivado a la Asamblea Constituyente boliviana (véase el Anexo III de esta demanda).

En relación con lo expuesto, la Asamblea Constituyente boliviana, como órgano reformador establecido en los artículos 4 parágrafo I y 232 de la Constitución, tiene un carácter derivado y, por tanto, está sujeta a las limitaciones procedimentales y sustanciales que le hubieran sido establecidas en las normas jurídicas que la regulan. Como se ha visto, la Asamblea Constituyente boliviana tiene sus limitaciones procedimentales claramente establecidas en el Título Segundo Parte Cuarta de la Constitución y en los artículos 3, 24, 25 y 26 de la Ley 3364. No obstante, al declararse “originaria” y “legítimamente por encima” del poder constituido, la Asamblea se atribuye las características “absolutas” del “poder constituyente”, desconociendo su naturaleza limitada, y en esa medida, desconociendo cualquier obligación que derive de la Constitución y de la Ley 3364. Como prueba de esto, Raúl Prada, constituyente del MAS, partido que propuso el artículo 1 del Reglamento General infractor, ha reconocido:
La Asamblea Constituyente es constitutiva, así como su concepto alude a su carácter pleno y absoluto de acción creativa y fundacional. La Asamblea Constituyente es el instrumento del poder constituyente originario. […] El poder constituyente es la efusión y emergencia volcánica de las composiciones profundas de la sociedad, que se rebelan contra el poder constituido.

Cuando ocurre esto, cuando el poder constituyente se conforma, quiere decir que ha llegado el fin de la forma del poder constituido establecida. El ciclo del poder constituido ha concluido. Se debe dar comienzo a una nueva forma de diseño de Estado, de nación y sociedad. Por eso se dice que el poder constituyente es ilimitado. Este carácter absoluto es transmitido a la Asamblea Constituyente, que vendría a ser la forma política, democrática y deliberativa del poder constituyente.

No se pueden poner límites a la Asamblea Constituyente. Cuando se lo hace se pervierte su carácter, deformando sus funciones, destruyendo sus facultades constitutivas. Un acto de muerte para la Asamblea Constituyente es ponerle límites, como, por ejemplo, decir que la Asamblea Constituyente no puede tocar al poder constituido.
¿Entonces para qué se hace una Asamblea Constituyente? […] Los embarazosos deslices de la Ley de Convocatoria a la Asamblea Constituyente no sólo tienen que ver con estas dos limitaciones impuestas al poder soberano de la Asamblea Constituyente, la de respetar a los poderes constituidos y la de darle el mandato vinculante del referéndum autonómico, sino con otros que también recortan las potestades constituyentes y deforman el carácter soberano de la Asamblea. (Prada, Dilemas de la Asamblea Constituyente, www.constituyentesoberana.org) “… en tanto tal, la Asamblea se encuentra por encima de todo poder constituido, de toda ley, incluyendo la Ley de Convocatoria, por encima de toda institución. Por lo tanto, la Asamblea Constituyente puede autonormarse de acuerdo a su autodeterminación.” (Raúl Prada, Encrucijadas de la Asamblea Constituyente, en www.laconstituyente.org)

Esta posición teórica que tergiversa la teoría del poder constituyente para desconocer las obligaciones procedimentales y sustanciales de la Asamblea Constituyente es la que ha prevalecido en la aprobación del artículo 1 del Reglamento impugnado, por lo que debe ser tenido como violatorio del procedimiento de reforma en tanto conjunto general de disposiciones procedimentales, y, específicamente, como violatorio de la Constitución y del artículo 3 de la Ley 3364 que prohíbe a la Asamblea considerarse “por encima” o con derecho a “interferir” en el ejercicio de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.

Otra disposición violatoria del artículo 1 infractor aprobado por la Asamblea Constituyente, es aquella que establece que “la Constituyente no interfiere en el normal funcionamiento de los actuales poderes constituidos hasta la aprobación del nuevo texto constitucional”, de donde surge claramente que desde el momento en que fuere aprobado el nuevo texto constitucional, la Asamblea Constituyente sí podría interferir en el normal funcionamiento de los poderes constituidos (argumentando a contrario sensu dicha frase estaría diciendo: “la Constituyente [sí] interfiere en el normal funcionamiento de los actuales poderes constituidos [a partir de] la aprobación del nuevo texto constitucional”).

En ese sentido, debe quedar claro que, según los artículos 2, 4 y 232 de la Constitución y el artículo 3 de la Ley 3364, el mandato o función de la Asamblea Constituyente concluye con el sometimiento del nuevo texto constitucional al poder ejecutivo para su posterior ratificación o rechazo por parte del pueblo a través de un referéndum convocado al efecto (artículos 26 y 27 de la Ley 3364) y que, por tanto, será esa nueva Constitución y no la Asamblea Constituyente quien disponga sobre la estructura orgánica del Estado boliviano.

Esta situación ha sido expresamente reconocida por la Asamblea Constituyente, en el artículo 79 de su Reglamento General (“la Presidencia de la Directiva de la Asamblea Constituyente, producida la aprobación del texto de la Nueva Constitución Política del Estado, remitirá [los originales del texto aprobado] al Presidente de la República, como último acto de la Asamblea”) por lo que la frase contradictoria e infractora, al violar la formalidad procedimental de “no interferir en el normal funcionamiento de los poderes constituidos”, deberá ser depurada del artículo impugnado conforme lo disponga la sentencia del Tribunal Constitucional.

En conclusión, la aprobación del Reglamento General o Interno infractor en contradicción con la Constitución y el artículo 3 de la Ley 3364, que establece una formalidad de procedimiento obligatoria para la Asamblea Constituyente, debe considerarse ya como una violación misma al procedimiento de reforma de la Constitución, por parte de la Asamblea Constituyente.
Por lo tanto, el artículo 1 mencionado debe ser encontrado “infractor” de la obligación procedimental de “no interferir el trabajo de los poderes constituidos” y, en el mismo acto que juzgue la infracción, debe ser declarado “nulo”. (RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio: Jurisdicción Constitucional, Kipus, 2ª edición actualizada, p. 261)