III.2.3. Infracción de la obligación procedimental establecida

Infracción de la obligación procedimental establecida por el Título Segundo de la Parte Cuarta de la Constitución y por el artículo 25 de la Ley 3364 de “aprobar el texto de la nueva Constitución con dos tercios de votos de los miembros presentes de la Asamblea”.

El artículo 25 de la Ley 3364 establece in extensu:
Artículo 25.- (Aprobación del Texto Constitucional) La Asamblea Constituyente aprobará el texto de la nueva Constitución con dos tercios de votos de los miembros presentes de la Asamblea, en concordancia con lo establecido por el Título II de la Parte IV de la actual Constitución Política del Estado.

El artículo 25 establece la obligación procedimental para la Asamblea Constituyente de aprobar el texto de la nueva Constitución con dos tercios de votos de sus miembros presentes, de conformidad con las formalidades procedimentales establecidas en el Título Segundo de la Parte Cuarta de la actual Constitución, referente al procedimiento para la reforma parcial de la Constitución boliviana. De dicho procedimiento se pueden extraer dos elementos importantes. En primer lugar, tanto la Ley de Necesidad de Reforma como la Ley de Reforma, promulgadas en periodos constitucionales distintos, necesitan de una mayoría calificada de dos tercios para poder ser aprobadas en cada cámara legislativa; es decir que, según el procedimiento de reforma al que remite el artículo 25 de la Ley 3364, para que dicha reforma se haga efectiva deben haberse producido al menos cuatro aprobaciones por dos tercios en dos periodos constitucionales distintos.

En segundo lugar, el Título Segundo de la Parte Cuarta de la Constitución, en el artículo 230, establece que la reforma deberá ser determinada “con precisión”, de donde se tiene que cada nuevo concepto, cada nuevo instituto, que se pretenda incorporar como texto constitucional debe necesariamente discutirse y aprobarse por dos tercios. En suma, si bien el procedimiento rígido de reforma constitucional en Bolivia se ha flexibilizado en gran medida con la incorporación del procedimiento de reforma total, el artículo 25 de la Ley 3364 instituye que el requisito procedimental de incorporar cualquier texto constitucional con un mínimo de dos tercios de los miembros del órgano reformador debe mantenerse en el caso de la reforma total a cargo de la Asamblea Constituyente.

Sin embargo, la Asamblea Constituyente, a través del artículo 71 de su Reglamento Interno recientemente aprobado, ha violado la obligación procedimental establecida por el Título Segundo de la Parte Cuarta de la Constitución y el artículo 25 de la Ley 3364 y manifestado su voluntad de que la totalidad del texto de la nueva Constitución sea en definitiva aprobada por una mayoría absoluta de sus miembros:
Artículo 71.- (Votación) Como regla general las decisiones que se adopten por la Asamblea Constituyente serán: Toda materia que se discuta en el Pleno se decidirá por mayoría absoluta de votos, salvo el texto final establecido en el art. 25 de la Ley 3364 de 6 de marzo.
Sometido el texto final de la Constitución a la Asamblea Constituyente para ser aprobada por dos tercios de sus componentes, si en cinco veces consecutivas no se logra los dos tercios, deberá ser remitido el proyecto de Constitución a la voluntad del soberano en el referéndum constituyente.

El artículo 71 infractor señala: “toda materia que se discuta en el Pleno se decidirá por mayoría absoluta de votos”. “El Pleno es la máxima instancia de deliberación y de decisión de la Asamblea Constituyente y entre sus atribuciones está la de aprobar “en grande, detalle y revisión el texto constitucional” (artículos 6 y 7 del Reglamento Interno). En ese sentido, la disposición del artículo 71 se encuentra en expresa violación de lo dispuesto por la Constitución y el artículo 25 de la Ley 3364 que obligan a aprobar el texto constitucional por dos tercios de los miembros presentes.

Hasta aquí, la infracción al procedimiento de reforma por parte del artículo 71 del Reglamento Interno en cuestión, no admite ningún argumento en contrario. Seguidamente, sin embargo, en un intento de aparentar sujeción de la disposición infractora a la formalidad procedimental establecida al respecto, el artículo 71 señala que el texto final de la Constitución “establecido en el art. 25 de la Ley 3364” será sometido a la aprobación de la Asamblea Constituyente por dos tercios, por un máximo de “cinco veces”, luego de las cuales “deberá ser remitido a la voluntad del soberano en el referéndum constituyente”. La disposición glosada, en efecto, incumple doblemente el procedimiento de reforma constitucional, conforme se fundamenta a continuación.

Por un lado, porque para aparentar sujeción a lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 3364, tergiversa de manera arbitraria su texto, al afirmar que éste estaría referido exclusivamente a la aprobación por dos tercios del “texto final” de la Constitución, cuando como se tiene señalado en el procedimiento de reforma constitucional establecido en los artículos 230 y siguientes, dentro del Título Segundo de la Parte Cuarta de la Constitución, expresamente se dispone que “la reforma se determinará con precisión”, es decir, que cada contenido, cada nuevo concepto que se pretenda incorporar como texto constitucional debe necesariamente discutirse y aprobarse por dos tercios y no únicamente el texto completo o total de la Constitución, como lo establece el Reglamento.

Por otro lado, el artículo 71 infringe el procedimiento de reforma porque, al establecer que el “texto final” será en definitiva sometido para su aprobación por dos tercios, pero por un máximo de “cinco veces” al Pleno de la Asamblea, lo que en definitiva se está garantizando es que el texto final de la Constitución sea aprobado de cualquier manera por la misma mayoría absoluta que aprobó ilícitamente cada uno de los artículos del nuevo texto constitucional, violando una vez más la obligación procedimental de los dos tercios.

En primer lugar, desde el punto de vista lógico elemental, es evidente que quien no participó efectivamente en la aprobación de cada artículo de la nueva Constitución, no estará dispuesto a prestar su consentimiento cuando le sea sometido un texto final completamente ajeno, aunque éste le sea sometido por cinco, diez o veinte veces consecutivas, por lo que con la redacción actual del artículo 71 del Reglamento infractor es un hecho que el “proyecto” de Constitución que sea finalmente sometido al pueblo para su aprobación por mayoría absoluta a través del “referéndum constituyente”, será un texto viciado de nulidad por haber sido aprobado por una mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea y no así por los dos tercios establecidos por el procedimiento de reforma constitucional.
La intención final deducible de la redacción expresa del artículo 71 infractor es, por tanto, la aprobación por mayoría absoluta del nuevo texto constitucional.

En segundo lugar, la obligación establecida por el artículo 25 de la Ley 3364 establece como única posibilidad la aprobación del texto constitucional por dos tercios, al no disponer cómo debería obrar la Asamblea en caso de no conseguirse dicha votación. Y es que, como se verá más delante en la opinión de la doctrina constitucional y en los ejemplos del derecho comparado, la aprobación por una mayoría calificada de dos tercios brinda la mínima garantía de que el nuevo texto constitucional, dada su gran trascendencia como cuerpo normativo supremo de la nación, albergue efectivamente tanto la voluntad de la mayoría como la de las minorías circunstanciales, cuya exclusión del proceso reformador llevaría eventualmente, cuando se convirtiesen en mayoría, a una nueva reforma constitucional, afectando la rigidez y la vocación de permanencia que tiene toda Constitución.

Como prueba de la “garantía” que significa la aprobación por dos tercios de las decisiones más importantes en un Estado Democrático de Derecho, cabe recordar el Recurso contra Resoluciones Legislativas, Congresales o Camarales interpuesto por Juan Evo Morales Ayma contra Luis Vásquez Villamor, Presidente de la Cámara de Diputados, demandando la nulidad de la Resolución Camaral 108/2001-2002 de 24 de enero de 2002, entre otras cosas, por haberse aprobado en supuesta violación del requisito exigido por el artículo 67 inciso 4 de la Constitución: “[es atribución de cada Cámara] [s]eparar temporal o definitivamente, con el acuerdo de dos tercios de votos, a cualesquiera de sus miembros por graves faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.” El diputado había alegado: “esta decisión está viciada de nulidad ya que estaban presentes en sala 119 Diputados, habiéndose computado como votos favorables a [mi] expulsión, las abstenciones de 10 parlamentarios que no emitieron su voto.” (SC 0062/2002-R).

En consecuencia, por todos los fundamentos expuestos, la obligación procedimental de aprobar el nuevo texto constitucional por una mayoría calificada mínima de dos tercios de votos de los miembros de la Asamblea Constituyente, se constituye en una obligación expresa y, por tanto, “de resultado” para la Asamblea Constituyente, que desdeña claramente cualquier argumento fraudulento, o mañosamente “utilitario”, que la contradiga.

Así, por ejemplo, en desconocimiento de la garantía de los dos tercios de votos, que él mismo reivindicó en el año 2002, el actual Presidente de la República y Jefe del Partido que tiene la mayoría absoluta de los votos en la Asamblea Constituyente actual, Evo Morales Ayma, ha esgrimido: “Quienes dicen que la nueva Carta Magna se defina por dos tercios quieren empantanar la Constituyente, ni los enemigos neoliberales ni nosotros tenemos dos tercios, pero sí tenemos mayoría absoluta;” (Diario Los Tiempos, 14/08/2006) a lo que agregó el Vicepresidente de la República, Álvaro García Linera: “no se aceptarán imposiciones caprichosas de las minorías, la conducción será de la mayoría al interior de la Asamblea Constituyente […] no se dará lugar ni a los chantajes, ni a las dictaduras de las minorías opositoras y contrarias a la Asamblea Constituyente.” (Idem, 24/09/2006) Y finalizó: “Esto en la búsqueda de que no haya empantanamientos, dilataciones, ni haya bloqueos al debate fecundo que tiene que darse al interior de la Asamblea Constituyente.” (Diario electrónico Rebelión 06/09/2006) Véase cómo la garantía constitucional de los dos tercios, que hace cuatro años amparaba al Presidente Morales en contra de una aplicación arbitraria de la Constitución, hoy ha perdido para él mismo todo sentido garantista, y se ha convertido en un mero “capricho” y “chantaje” para “empantanar” la voluntad de la mayoría.
En el mismo sentido del Presidente y el Vicepresidente, pueden verse una serie de declaraciones públicas por parte de los Constituyentes mayoritarios donde expresan su manifiesta voluntad de aprobar la Constitución por mayoría absoluta, en infracción al procedimiento de reforma (Véase Anexo II)

Por último, al exigir un mínimo de dos tercios de los votos de los miembros del órgano reformador, como requisito sine qua non para posibilitar una reforma constitucional en Bolivia, la Constitución y la Ley 3364 responden a una racionalidad que es compartida por la doctrina constitucional y por el derecho comparado. Karl Lowenstein, por ejemplo, un autor clásico del derecho constitucional, afirma:
La técnica para dificultar la reforma constitucional que […] ha dejado probada ampliamente su eficacia […] ha sido la de exigir mayorías cualificadas para la adopción de la […] Constitución. Con ello, no sólo se alcanzará un consenso más amplio entre los partidos elegidos […] y entre las fuerzas sociales representadas por ellos, elevando así el grado de la legitimidad de la reforma, sino que también se concederá a la minoría disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz control intraórgano. Esta técnica supone un cerrojo frente a las manipulaciones abusivas de la mayoría parlamentaria, radicando aquí un regulador de la dinámica política cuya importancia difícilmente puede ser exagerada.

En ese mismo sentido, Willman Durán, en el Informe 7º Aniversario del Tribunal Constitucional, que fuera publicado incluso antes de que se promulgue la Ley 3364, ha explicado:
…esta norma básica debe expresar tanto a las mayorías como a las minorías, lo cual sólo es alcanzable a través de los dos tercios. Este principio tiene su razón de ser en la idea de la Constitución como norma con vocación de permanencia; lo cual no se conseguiría si la misma fuera reformada cada vez que las minorías se convierten en mayorías.

Por otra parte, el derecho comparado ha reconocido históricamente y sigue reconociendo la garantía de la aprobación del texto constitucional por una mayoría calificada. Así, por ejemplo, a 1976, año en que Vanossi publicara su Teoría Constitucional, la mayoría de dos tercios era exigida en Alemania, Jordania, Turquía, Unión Soviética, Italia y Yugoslavia, mientras que tres cuartos se exigían en Camboya y tres quintos en Checoslovaquia (Vanossi, ob. cit., p. 352). Actualmente, mayorías calificadas de dos tercios son exigidas, por ejemplo, en las Constituciones de España (artículos 167 y 168), Chile (artículo 127), Ecuador (artículo 282) y Cuba (artículo 137).

Por lo tanto, habida cuenta de todo lo argumentado, queda claramente demostrado que la Asamblea Constituyente, al haber aprobado el artículo 71 de su Reglamento General, ha infringido el procedimiento de reforma total de la Constitución, y, en consecuencia, el referido contenido debe ser excluido del reglamento.